不难看出,这里所谓“金融管理秩序”具有很强的“金融管制”和“金融保护”特征——在孙大午案件中,公诉人指责大午公司“扰乱金融秩序”的理由竟是当地的农村信用社几乎吸收不到存款。
恰恰相反的是,在利率管制的情况下,提高的利率可能反映了市场的真实资金供求关系;社会闲散资金的自发积聚可能比国家投资更加有效;而经济实力和承担风险能力更不是应该靠法律来界定的范畴……
“非法吸储”的“罚无力”还与金融监管一度盛行的“叫停”式、“运动”式监管模式密切相关。
鞍山证券遭检察机关指控其在1994年5月20日财政部、央行、证监会联合下发《关于坚决制止国债券卖空行为的通知》后,未得到人民银行正式批准情况下,使用“高息债券转让单”、“证券转让单”等凭证继续向社会公众出售高息债券,属于“非法吸存”。
而鞍山证券当时面临的情况是:“1995年这项业务被国家叫停,可是我们已经形成了一定的规模,如果不马上还给老百姓本金,社会安定就会影响。和人民银行多次协商后确定通过转存兑付的方式维护社会稳定。我们才采取集中资金调度、撤销代办机构、派员驻站督查代办机构、随时向银行汇报还本兑付执行情况等措施。”
类似情况存在于很多金融案件的审理中。
可以理解的是,非法吸收公众存款罪最早出现在10年前的法律条文中,不可避免的带有金融管制和垄断竞争的烙印。于是,法律条文在转型期间出现的滞后只能由监管者和执法者的自由裁量权来弥补,比如对于“存款”的界定,对于“公众”的界定,对于“法律解释”的使用等等。
在对爱建证券的判决中,如果按照公诉机关的指控,爱建证券实际上是向数家特定的单位和个人吸收资金,不能说是面向“公众”,就不能被判“非法吸收公众存款罪”;而如果审判爱建证券的法院将其他未予起诉的单位和个人也考虑其中,那么认定爱建证券的行为是面向公众行为或许也是有道理的。法院的这一“自由裁量”无疑扩大了“公众”的解释,使该罪名中原本就难以辨明的“公众”概念进一步含混不清。
而在德恒证券案件中,公诉方考虑到目前大部分证券公司在开展资产管理业务时,都是以承诺保底和固定收益率的方式进行的,因而坚持德恒证券没有资产管理资格,故而犯下“非法吸收公众存款”罪,在一定程度上为证监会推脱责任,避免了在法律上对资产管理业务定性,却使得“非法吸收公众存款”这一罪名更加似是而非。
有专家认为,正是现有规则下的自由裁量权导致了孙大午融资行为的合法性危机:“如果政府事先针对企业的民间借贷行为确立一个明确的法律框架,大午又何必越雷池半步?”
这种自由裁量权过大的背后是金融管理者在金融发展与风险管理之间游移不定的态度:不得不放松管制的同时,又害怕市场的自发创新力量一发不可控,于是一年规范、一年发展,相应金融法制的裁量松紧也有所不同。
2006年2月24日,涵盖六项金融犯罪条款修改的刑法修正案(六)草案被正式提交全国人大常委会审议。修正案内容显示,贷款诈骗罪、操纵证券市场犯罪、金融机构挪用资金或财产犯罪、洗钱犯罪等多种金融犯罪的犯罪主体、犯罪认定和量刑力度,都有了较大幅度的修改。业界分析认为,在当前金融犯罪案件频发的特殊时期,经过此次修正案后的刑法,对于金融犯罪的打击将更为严厉。
严刑重罚下是否能产生一个安全健康的金融环境,还值得商榷。但令人关注的是,这次修改中更多的强调了“非法占有”、“欺诈”、“诈骗”等行为的严厉制裁,而并没有看到“非法吸收公众存款”这一发案率居高不下罪名的进一步从严处置。
这应该并不意味着鼓励下一个唐万新的出现,倒似乎意味着管理层已经意识到要真正保护投资人和存款人的利益,还有许多更加重要的事要做:比如加快利率市场化进程;降低金融机构和业务的准入门槛,促进金融机构之间的公平公开竞争;明确资产管理委托理财等业务的法律性质;明确民间融资的合法法律地位等。
面对金融罪与罚面临的阶段性困境,中国金融发展与金融监管理念必须要拿出一个更加明确的态度了:纳入竞争,还是执于管制。
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