构成该罪名必须达到“扰乱金融秩序”的程度，否则只需根据《商业银行法》的有关规定，给予相应的行政处罚；而行为人是否已牟利，获利数额多少，是盈是亏，都不影响该罪的成立。换句话说，一旦盈利就不可能扰乱金融秩序（至少在这一点上或者也是可以通融的），即便被认定非法吸收公众存款，也不过付出一笔罚款而已。
在中国金融领域，证券公司、信托公司通过与客户约定还本付息的固定高额回报，以委托理财、国债回收、客户保证金等名义进行的融资活动非常普遍，证券公司对此也司空见惯，基于上述违规和违法的概率及风险成本考量，和唐万新一样，他们往往认为上述行为至多只是违规，谈不上刑事犯罪。
而实际上，什么是扰乱“金融秩序”，在金融改革和转型发展的不同阶段也有不同的似是而非的内涵，这就更容易使市场预期中相应的罪与罚也变得似是而非起来。
仍以唐万新为例，在“德隆帝国”时代，熟悉唐的人都认为他的经营理念非常先进，他身后从来就不乏追随者，在德隆的“精英俱乐部”里，包括天山股份董事长张丽蓉、上海星浩特总经理潘亚平、美国MAT公司总裁王炜、罗兰·贝格中国首席代表朱家刚、香港租赁协会会长李国华等业界精英；直到德隆垮台后，法律却证明，唐多年来几乎一直在不断“扰乱金融秩序”。
这种似乎有些以成败才能定“罪”的金融法制逻辑极有可能使金融业变成一个“胜者为王、败者为寇”的江湖，冒险精神在这里得到一而再、再而三的鼓励——所以才会有那么多似是而非的非法吸储者。
而如果说唐万新从这种似是而非之罪中获得了某些“机会收益”的话，孙大午则可能是承担了他本可无需承担的“机会成本”。
尽管已经结案，在学术争论上，仍有不少专家学者支持将孙大午的融资行为看作正常合理的企业融资行为，其背后的动因是现有融资渠道并不能满足民间融资的现实需要。“大午公司的经营实际上是市场主体的一种创新，它是市场这一效率更高的自发秩序的组成部分。可悲的是，大午公司的创新被人为的建构秩序所扼杀。”
一个罪名同时产生了双向的负作用，其背后的原因恐怕不仅仅是法律条文的问题。
阶段性“罚无力”
中国银监会主席刘明康说，现行刑法在对打击金融犯罪上存在三大问题：“一是虽然有的罪名有规定，但很粗，在判定和适用时无所适从；二是犯罪的适用范围没有；三是犯罪的认定标准没有具体界定，移送案件的时候，屡屡发生送过去退回来现象。”
如果将这些理解为立法上的技术问题，可能就过于简单了：中国金融出现“罚无力”的症状其实是与金融监管理念和发展的阶段性密切相关的，仍如“非法吸收公众存款罪”。
“非法吸收公众存款罪”设立初衷有二：保护银行存款不流失，防止银行之间的恶性竞争。
但是，如果金融机构的性质和业务范围属于国家审批范围和管制范围，那么这项罪名在实际执法中就极容易演变成金融业“轻民营重国有”观念的保护伞：事实上也的确如此，在明令禁止混业经营的情况下，仍有“特批”金融控股公司的存在；在委托理财叫停的情况下，仍有银行获得变相业务的经营许可，而一旦有金融机构或非金融机构有类似行为，都可能被扔到“非法吸收公众存款”的箩筐里，这显然是不利于金融业的公平竞争的，而并非达到维护良好金融秩序的目的。
该罪的一个重要判断标准是侵犯客体为国家的金融管理秩序，对此，该罪《释义》认为，第一，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，一般都是通过采取提高利率的方式或手段；第二，这种行为将大量的资金集中到自己手中，从而造成大量社会闲散资金失控，不利于国家集中有限的资金进行必要的经济建设；第三，行为人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正当竞争，破坏了利率的统一，影响币值的稳定，严重扰乱金融秩序；第四，这种行为人一般不具有银行那样的经济实力，在工作上也缺乏完善的管理、监督机制，其承担风险的能力较弱，根本无法保证存款人资金的安全和利益。
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